lunes, 12 de noviembre de 2012

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA

 
 
Asdrúbal Plaza Calvo[1]
Bogotá D.C., mayo 15 de 2012
 
La Constitución Política de 1991 asumió en su parte dogmática un grupo de características definitorias, tales como la participación, el pluralismo y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, las cuales permiten, entre otras cosas, diferenciar el Estado Constitucional de otras modalidades de organización política.[2]
 
Respecto de la participación, la Constitución adscribe el poder soberano al pueblo (Art. 4 CP), es decir, que la legitimidad de la actuación estatal está mediada por la participación efectiva de los ciudadanos en las decisiones que les afecta; esta participación democrática es el aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la actividad del Estado. La aceptación del pluralismo implica el reconocimiento de un Estado culturalmente heterogéneo en cuanto al carácter multiétnico y pluricultural que el Estado debe preservar, lo cual a su vez nos lleva al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (Art. 7 CP), que obliga al Estado a implementar herramientas jurídicas y administrativas que garanticen a los grupos étnicos su identidad étnica y cultural, organizados y regulados según sus prácticas tradicionales que se mantienen generalmente invisibilizadas.
 
Es en este marco en el que un derecho fundamental como la consulta previa adquiere una dimensión especial de inclusión, participación, concertación y visibilización de los pueblos indígenas y grupos étnicos en general.
 
Para una mejor comprensión de lo que es el Derecho Fundamental de la Consulta Previa, abordaremos el concepto de lo que es un derecho fundamental, lo que significa una consulta y consentimiento previo, con los alcances, efectos y particularidades que dicho proceso implica.
 
1. Los derechos fundamentales.
 
Son aquellos derechos que se orientan hacia el respeto y promoción de los seres humanos,[3] que están vinculados a la dignidad humana y que disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías[4] para los ciudadanos en un Estado Social de Derecho.
 
Se caracterizan por ser imprescriptibles, inalienables, irrenunciables y universales (poseídos por todos los seres humanos).
 
Para que un derecho sea considerado derecho fundamental requiere tres requisitos: que tenga una conexión directa con los principios constitucionales, que sea de eficacia directa y que tenga un contenido esencial como núcleo básico de ese derecho.[5] Ese núcleo esencial constituye el mínimum de la dignidad racional, sin cuyo reconocimiento el ser humano no puede vivir o desarrollarse como tal.[6]
 
2. Qué es la consulta previa, contenido y alcance.
 
Es el derecho fundamental de los pueblos indígenas y comunidades étnicas, de poder decidir a través de procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles o cuando se vayan a realizar proyectos en sus territorios, buscando proteger su integridad cultural, social, económica y como pueblo.
 
La consulta previa es un derecho fundamental asociado al derecho a la subsistencia de los pueblos étnicos (Pueblos Indígenas, Población Negra-Afrodescendiente, Raizales, Palenqueros y Gitanos-Rrom), a través del cual se protegen otros derechos fundamentales como el de la participación, el de la autonomía y el de no ser invisibilizados.
 
Es un proceso que “busca salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de estos pueblos, así como reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales”.[7]
 
La consulta es una expresión del derecho fundamental de participación, vinculado al también fundamental derecho a la integridad cultural, social y económica.[8]
 
El Relator de Naciones Unidas para las cuestiones de los pueblos indígenas expresa al respecto:
 
“La consulta consiste en un diálogo de buena fe, libre de presiones o manipulaciones, por la cual las partes intentan y cooperan para llegar a una decisión consensuada. El deber de los estados de consultar a los pueblos indígenas en este sentido aplica cuando sus derechos de propiedad sobre sus tierras puedan ser afectados, como ha señalado esta Corte en una serie de casos anteriores. También aplica cuando otros derechos pueden ser afectados, tal como su derecho a la cultura y a la religión, por ejemplo cuando una decisión pueda afectar sitios sagrados, o el derecho de los pueblos indígenas de sentar sus propias prioridades para el desarrollo.” (James Anaya. Caso Sarayaku. Julio 7 de 2011-CIDH)
 
La Corte Constitucional ha expresado respecto del contenido y alcance de la consulta previa que:
·         Es un derecho fundamental.
·         El Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad.
·         Su no realización viola la Constitución Política.
·         La consulta previa está vinculada a la protección de la identidad cultural.
·         La participación es obligatoria cuando la medida legislativa o administrativa afecta directamente a las comunidades.
·         La consulta debe ser efectiva y garantizar la participación real de las comunidades afectadas.
·         La violación del derecho a la consulta puede ser objeto de tutela.
·         Es deber del Gobierno promover la consulta cuando se trate de medidas administrativas o legislativas que sean de su iniciativa.
 
3. Cuál es el marco legal de la consulta previa.
 
El derecho fundamental de la consulta previa a la población étnica, tiene como marco legal, entre otros, instrumentos internacionales, constitución política de Colombia, bloque de constitucionalidad, normatividad interna y jurisprudencia, Instrumentos internacionales.
 
El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos de todas las personas a fin de que puedan vivir libres, en paz y protegidos de toda acción que afecte su dignidad humana.
 
En el espíritu de salvaguardar la dignidad humana, las normas de derecho internacional de los derechos humanos, además de la doctrina y jurisprudencia de los órganos nacionales e internacionales de protección, consagran el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos de todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción[9]. Ello supone que el Estado debe respetar y garantizar los derechos de todas las personas bajo el poder o control efectivo del Estado, lo que en opinión del Comité de Derechos Humanos, órgano de las Naciones Unidas responsable de vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, implica que los Estados deben observar el principio de igualdad y no discriminación al aplicar los derechos contenidos en el Pacto tanto para nacionales, extranjeros como personas sin patria.[10]
 
El Estado debe adoptar todas las medidas a su alcance para asegurar que todas las personas puedan disfrutar plena y libremente de sus derechos. Conforme con la doctrina del Comité de Derechos Humanos; el deber de prevención implica que los Estados adopten políticas conducentes a identificar y limitar, con pleno arreglo a la normatividad nacional e internacional, los riesgos que se ciernan sobre las personas y comunidades que amenacen el disfrute de sus derechos; promover una cultura de derechos humanos; prevenir, investigar y sancionar toda violación de derechos humanos o infracción al DIH; restablecer los derechos.
 
La Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto de San José, vigente por la ley 16 de 1972: estipula: “artículo 1: Obligación de respetar los derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición social”.
 
De igual manera, el reconocimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos étnicos, como sujetos colectivos de derechos y de especial protección, recibió el primer gran impulso a través del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes que fue adoptado en Colombia como legislación interna mediante Ley 21 de 1991 y luego en el año 1993, con la Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptada en Viena, donde se reconoce la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones étnicas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural, y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible.
 
Con la ratificación del convenio en mención, el Estado Colombiano, asumió la responsabilidad de reconocer y proteger las formas de vida y de desarrollo económico, a través del fortalecimiento de las identidades, lenguas, religiones, autonomía y autoridades propias de los grupos étnicos dentro del marco de los Estado Social de Derecho. Por ello el Estado debe garantizar la total y libre participación de las poblaciones étnicas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernen; debe tomar medidas concertadas con la población étnica, acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, sobre la base de la igualdad, la no discriminación y el reconocimiento del valor y la diversidad de sus identidades, culturas y sistemas de organización social.[11]
 
Constitución Política de Colombia
El Estado colombiano en el marco de sus obligaciones de respeto y garantía de los Derechos Humanos, reafirma que la dignidad humana es el centro de las acciones y políticas en los diferentes sectores y reconoce a los seres humanos como sujetos de derechos y agentes del desarrollo y busca garantizar la participación ciudadana sin discriminación alguna, mediante un diálogo constructivo y democrático, respetuoso del disenso y de las diferencias.
 
La población étnica del país y su diversidad cultural han tenido mayor relevancia y visibilización a partir de la proclamación de la Constitución Política de 1991 que consagró el deber del Estado de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural (art. 7 CP), la protección de las riquezas culturales y naturales (Art. 8 CP), el derecho ciudadano de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40 CP), el reconocimiento de los territorios indígenas como entidades territoriales (Art. 286 CP), el derecho de las entidades territoriales a gestionar sus intereses autónomamente y gobernarse por sus autoridades propias (Art. 287 CP), el reconocimiento de los resguardos indígenas como propiedad colectiva inajenable (Art. 329 CP) y el derecho de los territorios indígenas a diseñar políticas, planes y programas para su desarrollo económico y social (Art. 330 CP).
 
Bloque de constitucionalidad.
Para los efectos del Derecho Fundamental a la Consulta Previa, el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) forma parte del bloque de constitucionalidad, que consagró como obligaciones del Gobierno, con respecto a los grupos étnicos:[12]
 
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
b) Establecer los medios para que puedan participar libremente en todos los niveles que se adopten decisiones en instituciones responsables de políticas y programas que les conciernan.
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de sus instituciones e iniciativas y proporcionar los recursos necesarios para este fin.
d) Efectuar consultas de buena fe, apropiadas a las circunstancias y con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
e) Si es pertinente, efectuar estudios en cooperación con los grupos étnicos, para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y ambiental que las actividades propuestas puedan tener sobre dichos grupos y sus resultados serán criterios fundamentales para la ejecución de tales actividades.
f) Tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente de sus territorios.
g) Deben establecerse o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si sus intereses serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
 
El artículo 7º de la Ley 21 de 1991, reafirma que: “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”
 
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aprobado por Ley 1437 del 18 de enero 2011, consagra en el artículo 46 la consulta obligatoria, indicando que cuando la Constitución o la ley ordene la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se adoptare.
 
Plan Nacional de Desarrollo “Prosperidad para Todos” 2010-2014
Mediante Ley 1450 de 2011 fue aprobado el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos” que en su artículo 273 dispuso sobre la protocolización de las consultas previas a grupos étnicos relacionadas en dicho plan, que “Harán parte integral de este Plan Nacional de Desarrollo, los contenidos del Anexo IV.C.1-1, “Protocolización de la consulta previa al Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con Grupos Étnicos”.
 
Jurisprudencia
La jurisprudencia sobre el derecho fundamental de los grupos étnicos a la consulta previa en asuntos administrativos y legislativos que les afecte o interese es bastante prolija, tanto a nivel nacional como internacional.
 
A nivel nacional, por ejemplo, la Corte Constitucional ha desarrollado este derecho fundamental a través de diversas sentencias, entre las cuales mencionamos las siguientes, a manera de información: SU-037 de 1997, T-625 de 1998, C-169 de 2001, C-891 de 2002, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, C-208 de 2007, C-030 de 2008, T-154 de 2009, C-175 de 2009, T-769 de 2009, T-129 de 2011.
 
Algunos apartes de las anteriores sentencias los podríamos sintetizar en lo siguiente:
·         No hay consulta previa si no hay información previa y si no se recogen las opiniones de las comunidades.
·         La consulta a comunidades se hace a través de sus instituciones y autoridades representativas propias.
·         La consulta es un medio de participación para alcanzar la inclusión de las comunidades.
·         La consulta es: previa, durante y después (Preconsulta, Consulta y Postconsulta).
·         La consulta está enfocada a conseguir el consentimiento previo de los grupos étnicos.
·         Es un proceso de diálogo entre iguales.
 
En el ámbito jurisprudencial y doctrinario internacional, se destaca:[13]
·         Sentencia XI-28-2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam – Establece criterios sobre consulta y consentimiento previo, libre e informado. Cuando hay un mayor impacto, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar al pueblo indígena, sino también de obtener su consentimiento libre, previo e informado, según sus costumbres y tradiciones.
·         Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009 - En todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberá ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indígenas afectados.
·         Amnistía Internacional VII-2011 - Caso Sarayaku vs Ecuador - Lo que importa para determinar la obligación del Estado de obtener consentimiento libre, previo e informado es el impacto de la actividad en la comunidad indígena, su cultura y sus territorios, independientemente de la magnitud del proyecto de desarrollo o la extensión del territorio afectado.
 
Otras Normas y Documentos relacionados con la consulta
·         Es función de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos Indígenas (MPC), concertar el procedimiento transitorio de consulta respetando usos y costumbres de cada pueblo mientras se expide decreto reglamentario de la consulta previa.[14]
·         Los integrantes de la MPC o sus delegados podrán participar en el proceso de consulta y deben ser convocados con suficiente anterioridad.[15]
·         La explotación de recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y las decisiones sobre esta materia serán tomadas previa consulta.[16]
·         Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Septiembre 13 de 2007.
·         Guía de aplicación del Convenio 169 de la OIT.
·         Informe del Comité para examinar la reclamación sobre incumplimiento de Colombia del Convenio 169.
·         Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. OIT: Observación individual (2006) sobre el Convenio 169.
 
4. A quién se consulta
 
Son titulares del derecho fundamental a la consulta previa los grupos étnicos, que para el caso de Colombia son los pueblos indígenas, las comunidades negras (afrocolombianos), los raizales, los palenqueros y los gitanos (Rrom).
 
Al referirse a la existencia de grupos étnicos en el país, la Corte Constitucional ha dicho:
“Existen dentro del territorio del Estado, como realidades fácticas, comunidades que reúnen ciertas condiciones que determinan la existencia de un grupo culturalmente diverso, sujeto de especial protección constitucional. Estas condiciones, aunque en principio habían sido las señaladas por la jurisprudencia como características propias de las comunidades indígenas, cuando se encontraran presentes en estos otros grupos culturales, determinaban su calificación de comunidades etnoculturales. Los elementos constitutivos de un grupo étnico son:(i) un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”[17]
 
Se pueden identificar dos requisitos para establecer los sujetos del derecho a la Consulta Previa en el marco del convenio 169 de la OIT: Un elemento “objetivo”, relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que los diferencie de los demás sectores sociales; un elemento “subjetivo” conexo con la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.[18]
 
Sobre los grupos étnicos la Corte Constitucional, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, ha expresado en diversas sentencias, lo siguiente:
 
Para la Corte la definición de pueblo tribal propuesta por la OIT en el Convenio 169, se puede entender a partir del elemento subjetivo de la autoidentificación: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.[19] A partir de esta definición, la Corte señaló que el termino tribal, debe interpretarse en el sentido más amplio y se refiere a aquellas minorías étnicas y grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la sociedad dominante.[20]
 
Sobre la existencia de pueblos indígenas, la Corte ha señalado que en su calidad de sujetos colectivos de derechos fundamentales, son titulares del derecho a la identidad cultural, a la integridad étnica, cultural y social, a conservar sus costumbres y tradiciones, a la protección de la propiedad colectiva, a la autodeterminación como pueblo indígena, a autogobernarse según sus tradiciones, a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, a fortalecer su lengua materna e identidad, a que el legislador establezca excepciones a la normativa general para preservar su identidad, a que sus diversas identidades culturales puedan proyectarse en todo el territorio nacional de manera digna y como fundamento de la identidad nacional. Considera la Corte que la identidad cultural indígena es la conciencia que se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos colectivos como grupo humano al cual se pertenece y que tiene una cosmovisión distinta y específica.[21]
 
La Corte Constitucional desarrolló el tema de la identidad cultural de los afrodescendientes y planteó el alcance y definición del concepto de comunidades Afrocolombianas, Negras, Palenqueras y Raizales, respecto del ejercicio y garantías de sus derechos fundamentales como grupo étnico. Estableció que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia, son una función de su estatus en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.[22]
 
El constituyente reconoció a las comunidades negras, señaló algunas zonas donde están asentadas y protegió sus derechos a la identidad cultural y propiedad colectiva de la tierra.[23]
 
También mediante sentencia T-955 de 2003, reconoce a las comunidades negras la categoría de pueblos; basada en la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, teniendo en cuenta que se rigen por sus costumbres, tradiciones y cuentan con una legislación propia. Otras sentencias en la misma dirección son: la C-530/93, la T-174/98, la C-1022/99.
 
Sobre los Raizales como grupo étnico, la Constitución Política de Colombia en su artículo 310 se refirió a ellos como comunidades nativas a las que se debe proteger su identidad cultural. Por su parte la Corte Constitucional ha expresado que los raizales son un grupo étnico definido, con costumbres e idioma propio[24], a quienes la Constitución Política reconoció una especial protección en sus artículos 2, 13, 79 y 310[25] y que tienen diferente cultura del resto de los colombianos, especialmente en lengua, religión y costumbres que les confiere identidad.[26]
 
Respecto de la población Gitana o Rrom, la Corte Constitucional al referirse al Acuerdo 000273 de agosto 26 de 2004 expedido por El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el cual se legisla sobre la afiliación de la población ROM al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “…concluye que un órgano gubernamental ha reconocido formalmente que el pueblo Rom o pueblo gitano, por su proceso histórico y cultural y su conciencia de identidad comunitaria, es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen extensivas las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional de Trabajo, OIT, "Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes", adoptado como legislación interna mediante la Ley 21 de 1991.[27]
 
5. Principios generales que orientan la consulta
 
Son las orientaciones y criterios de la interpretación normativa sobre las actuaciones de la consulta previa, vinculantes y por tanto de obligatorio cumplimiento para las partes; su irrespeto o incumplimiento es causal de nulidad del proceso de consulta.[28]
 
·         Buena fe: Se refiere a la transparencia, comunicación oportuna e igualitaria a las partes
·         Autonomía: Los pueblos indígenas deben tener la posibilidad de tomar sus decisiones de manera autónoma y sin injerencias en sus procesos de deliberación.
·         Participación: Garantizar al máximo la participación efectiva de la comunidad en los procesos legislativos y administrativos, cuyos decisiones los afecte.
·         Respeto a la integridad étnico y cultural: Protección a las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas
·         Debido proceso: La consulta y consentimiento previos deben tener su debido proceso administrativo (Recursos: contra decisiones que irrespeten los principios de la consulta, en casos de incumplimiento, o que se violen las fases o pasos del proceso de consulta, o violación de derechos sustanciales).
·         Consentimiento libre, previo e informado. Es necesario para planes de desarrollo e inversión que puedan tener un “impacto significativo” sobre los derechos de los pueblos indígenas, independientemente de la magnitud del plan de desarrollo o inversión; en esos casos el proyecto no puede seguir adelante sin el consentimiento de la comunidad y el Estado no debe permitir actividades de prospección sin el consentimiento previo de la comunidad. Es derecho de la comunidad otorgar o negar el consentimiento y es deber del Estado respetar su decisión.
·         Es un deber estatal: Su incumplimiento, en un estado de derecho, acarrea, de jure, la sanción de la nulidad de derecho público de las medidas y decisiones adoptadas. Por ser un deber estatal, su incumplimiento y la inobservancia de sus requisitos esenciales, compromete la responsabilidad internacional del estado, violenta el principio de juridicidad de los actos estatales y pone en cuestión la propia legitimidad del estado ante los pueblos indígenas.
 
6. Condiciones particulares de la consulta
 
El derecho fundamental a la consulta previa a grupos étnicos debe tener presente en el respectivo proceso, que la consulta sea: [29]
 
·         Efectiva y conducente
·         Sin términos perentorios para su realización
·         Sin condiciones ineludibles.
·         In sito en todos los territorios étnicos
·         Que propicie espacios de participación con intervenciones útiles y voceros representativos
·         Participación comunitaria activa y efectiva en la toma de decisiones
·         Trabajar con autoridades legítimas de la comunidad
·         Conocimiento pleno de la comunidad sobre los proyectos o propuestas materia de la consulta previa.
·         Comunidad enterada e ilustrada sobre las afectaciones que la propuesta legislativa o administrativa puede traer a su cohesión social, cultural, económica, política y existencia como grupo étnico.
·         Claridad en la comunidad sobre mecanismos, procedimientos y actividades del proceso de consulta
·         Valoración comunitaria consciente, libre y sin interferencias sobre ventajas, desventajas e impactos del proyecto o propuesta sobre la comunidad y sus miembros y pronunciarse sobre la viabilidad.
·         Oír a la comunidad en sus inquietudes y pretensiones en defensa de sus intereses
·         Relaciones de comunicación, entendimiento, respeto mutuo y buena fe
·         Protección de las prácticas tradicionales propias.
·         Unidad e integralidad del proceso de consulta previa.
·         El procedimiento o ruta de consulta también objeto de consulta previa.
 
7. Criterios étnico-culturales de la consulta previa.
 
Debe iniciarse un proceso de consulta culturalmente pertinente y adecuada a las circunstancias específicas de cada pueblo indígena, antes de decidir unilateralmente llevar a cabo una política, plan, programa, proyecto o actividad que lo afecte.
 
Los Planes de Vida de los Pueblos Indígenas, sean orales o escritos, tiene por fin garantizar su permanencia cultural y la pervivencia como pueblo; un plan, programa, proyecto o actividad que desconozca el Plan de Vida, supone la realización de actividades invasivas con impacto directo y significativo sobre una comunidad, y pone en serio riesgo la supervivencia cultural del pueblo indígena del que se trate.
 
Ningún proceso de consulta puede atentar contra la identidad cultural, la ley de origen, la espiritualidad indígena, el derecho mayor o propio, los derechos territoriales, la lengua materna, la cosmovisión, ni la existencia como pueblos nativos.
 
8. Desde cuándo se aplica la consulta previa en Colombia
 
Aunque en Colombia se adoptó el Convenio 169 de la OIT mediante Ley 21 de 1991, que aprobó el derecho fundamental de consulta previa a los grupos étnicos, su aplicabilidad tardó en realizarse por distintas razones, entre otras, por desconocimiento del procedimiento a seguir, tanto por las instituciones como por los beneficiarios; no había entonces una real voluntad política e institucional para ejecutar este tipo de procesos; el Gobierno siempre se escudó en la carencia de recursos por no disponibilidad presupuestal para hacer consultas previas; las organizaciones y pueblos indígenas tardaron un poco en entender la dimensión de este derecho fundamental.
 
Según el Ministerio del Interior, durante el período comprendido entre el 2003 y mayo de 2010 se realizaron 311 procesos de Consulta Previa sobre proyectos viales, energéticos, mineros, hidrocarburíferos y aprovechamiento de otros recursos naturales entre otros.
 
Es importante aclarar que la aplicabilidad del derecho fundamental a la consulta previa se realiza inicialmente en ámbitos regionales y locales, con relación a la expedición de licencias ambientales sobre territorios indígenas y el uso de los recursos naturales de sus territorios. Prueba de ello es la Sentencia de la Corte Constitucional SU-039 de 1997 que falla Tutela de Comunidad Indígena sobre expedición irregular de licencia ambiental.
 
Es pues, a finales de la década de los años 90 del siglo inmediatamente anterior cuando empieza a exigirse y desarrollarse procesos de consulta previa.
 
Hay también procesos autónomos de las comunidades indígenas que no permitieron la realización de consultas previas por considerar que no tenían las garantías para ir a tal proceso. Nos referimos concretamente al caso del Pueblo U’wa que se considera guardián natural del territorio sagrado Kerachikara, el cual manifestó su decisión de no acogerse al proceso de consulta previa para el desarrollo del proyecto de exploración y explotación petrolera Sirirí-Catleya. En comunicado del 30 de abril de 2005, señaló que: "hemos tomado la decisión oficial de no ir a la consulta previa ya que desde ningún punto de vista este instrumento legal garantiza el respeto al derecho ancestral sobre nuestro territorio que desde nuestro origen venimos ocupando, manteniendo y conservando como entorno natural y cultural que garantiza nuestra integridad étnica y cultural --vida--...".
 
La experiencia de procesos de consulta previa en el orden nacional es mucho más reciente, pues fue en el año 2010 cuando se hizo un procedimiento excepcional de consulta previa para salvar el Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1450 de 2011) que se había iniciado sin la consulta previa y que posteriormente se llegó a varios compromisos que el Estado aún no satisface plenamente.
 
También en el año 2011 se realizó la consulta previa para el Decreto Ley de víctimas indígenas cuyo proceso concluyó con la expedición del Decreto Ley 4633 de diciembre 9 de 2011. En la actualidad se está dando inicio al proceso de consulta previa de la Ley de desarrollo rural.
 
9. Efectos jurídicos de su cumplimiento o de su omisión
 
La consulta previa es un derecho fundamental de los grupos étnicos, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. En principio, se deben preservar el derecho fundamental a la consulta previa y el principio de conservación del derecho legislado.
 
Los grupos étnicos pueden y deben incidir en el cumplimiento del deber estatal de ser consultados previamente en todos los actos administrativos y legislativos que les afecte y para ello cuentan con el amparo constitucional que les permite evitar se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas, para que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
 
La Corte Constitucional ha expresado que la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad, en tratándose de medidas legislativas, que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma, por tanto, el incumplimiento del deber de consultar lleva prima facie a la ilegalidad del acto administrativo e inexequibilidad de la norma, con respecto a los grupos étnicos afectados.
 
10. Reglas sobre satisfacción del derecho a la consulta previa
 
Hay algunos aspectos puntualizados por la Corte Constitucional sobre lo que satisface o atenta contra la satisfacción del derecho a la consulta previa:
 
“…la Corte ha insistido en que “el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente afectadas. En tal medida, el derecho a la consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que se haya llegado con cada colectividad en concreto.”[30]
 
La Corte Constitucional ha dicho que no tendrán valor de consulta previa y por tanto no satisfacen el derecho a la consulta: [31]
 
·         La información o notificación que se le hace sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales.
·         Los procesos consultivos realizados con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente.
·         Los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente afectadas por los proyectos.
·         Las reuniones entre miembros de grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al gobierno nacional o a las comunidades étnico-culturales.


[1] Abogado consultor Derechos Pueblos Indígenas y Grupos Étnicos.
[2] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009.
[3] Rincón del vago. Derechos fundamentales. Web site: http://html.rincondelvago.com/derechos-fundamentales.html
[4] Wikipedia – La enciclopedia libre. Derechos constitucionales. Web: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_fundamental#Colombia
[5] Corte Constitucional, sentencia T- 778 de 1992
[6] Corte Constitucional, sentencia T- 336 de 1995
[7] Apuntes sobre consulta previa con grupos étnicos. DNP. DDTS. Marzo de 2011. Bogotá. Pág. 1.
[8] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009.
[9] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.
[10] Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 15 - La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto. 27º período de sesiones (1986). Párr. 1-2.
[11] Asamblea General de las Naciones Unidas, A/ RES/59/174, del 20 de diciembre de 2004. El decenio tiene por objeto continuar fortaleciendo la cooperación internacional para la solución de los problemas a que se enfrentan los pueblos indígenas en esferas tales como la cultura, la educación, la salud, los derechos humanos, el medioambiente, y el desarrollo social y económico, por medio de programas orientados a la acción y proyectos específicos, una mayor asistencia técnica y las actividades normativas pertinentes. El primer decenio tuvo lugar entre 1995 y 2004.
[12] Art. 6, num. 1, lit. a, b y c; art. 6 num. 2; art. 7 num. 3 y 4; art. 15 num. 2, Ley 21 de 1991.
[13] Plaza Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[14] Art. 12, num. 9, Decreto 1397 de 1996.
[15] Art. 16 Decreto 1397 de 1996
[16] Ley 99 de 1993.
[17] Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008.
[18] Artículo 1. Convenio 169 de la OIT.
[19] Ibídem.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-169 de 2001.
[21] Corte Constitucional, sentencia T-778 de 2005.
[22] Corte Constitucional, sentencia C-169 de 2001.
[23] Constitución Política, artículo transitorio 55 y Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1994.
[25] Corte Constitucional, sentencia C-454 de 1999.
[26] Corte Constitucional, sentencias C-530 de 1993 y C-053 de 1999.
[27] Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008.
[28] Plaza Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[29] Plaza Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[30] Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
[31] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997 y C-461/08.