Bogotá D.C., mayo 15 de
2012
La Constitución Política de 1991 asumió en su parte dogmática
un grupo de características definitorias, tales como la participación, el
pluralismo y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural,
las cuales permiten, entre otras cosas, diferenciar el Estado Constitucional de
otras modalidades de organización política.[2]
Respecto de la participación, la Constitución adscribe el
poder soberano al pueblo (Art. 4 CP), es decir, que la legitimidad de la
actuación estatal está mediada por la participación efectiva de los ciudadanos
en las decisiones que les afecta; esta participación democrática es el
aseguramiento de una interacción efectiva y constante entre los ciudadanos y la
actividad del Estado. La aceptación del pluralismo implica el reconocimiento de
un Estado culturalmente heterogéneo en cuanto al carácter multiétnico y
pluricultural que el Estado debe preservar, lo cual a su vez nos lleva al
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (Art. 7 CP), que
obliga al Estado a implementar herramientas jurídicas y administrativas que
garanticen a los grupos étnicos su identidad étnica y cultural, organizados y
regulados según sus prácticas tradicionales que se mantienen generalmente
invisibilizadas.
Es en este marco en el que un derecho fundamental como la
consulta previa adquiere una dimensión especial de inclusión, participación,
concertación y visibilización de los pueblos indígenas y grupos étnicos en
general.
Para una mejor comprensión de lo que es el Derecho
Fundamental de la Consulta Previa, abordaremos el concepto de lo que es un
derecho fundamental, lo que significa una consulta y consentimiento previo, con
los alcances, efectos y particularidades que dicho proceso implica.
1. Los derechos fundamentales.
Son aquellos derechos que se orientan hacia el respeto y
promoción de los seres humanos,[3]
que están vinculados a la dignidad humana y que disfrutan de un estatus
especial en cuanto a garantías[4] para
los ciudadanos en un Estado Social de Derecho.
Se caracterizan por ser imprescriptibles, inalienables,
irrenunciables y universales (poseídos por todos los seres humanos).
Para que un derecho sea considerado derecho fundamental
requiere tres requisitos: que tenga una conexión directa con los principios
constitucionales, que sea de eficacia directa y que tenga un contenido esencial
como núcleo básico de ese derecho.[5] Ese
núcleo esencial constituye el mínimum de la dignidad racional, sin cuyo
reconocimiento el ser humano no puede vivir o desarrollarse como tal.[6]
2. Qué es la consulta previa, contenido y alcance.
Es el derecho fundamental de los pueblos indígenas y
comunidades étnicas, de poder decidir a través de procedimientos apropiados,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles o cuando se vayan a realizar proyectos en sus territorios, buscando
proteger su integridad cultural, social, económica y como pueblo.
La consulta previa es un derecho fundamental asociado al
derecho a la subsistencia de los pueblos étnicos (Pueblos Indígenas, Población
Negra-Afrodescendiente, Raizales, Palenqueros y Gitanos-Rrom), a través del
cual se protegen otros derechos fundamentales como el de la participación, el
de la autonomía y el de no ser invisibilizados.
Es un proceso que “busca salvaguardar las personas,
instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de estos pueblos, así
como reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales,
religiosas, espirituales e institucionales”.[7]
La consulta es una expresión del derecho fundamental de
participación, vinculado al también fundamental derecho a la integridad
cultural, social y económica.[8]
El Relator de Naciones Unidas para las cuestiones de los
pueblos indígenas expresa al respecto:
“La consulta consiste en un diálogo de buena fe, libre de
presiones o manipulaciones, por la cual las partes intentan y cooperan para
llegar a una decisión consensuada. El deber de los estados de consultar a los
pueblos indígenas en este sentido aplica cuando sus derechos de propiedad sobre
sus tierras puedan ser afectados, como ha señalado esta Corte en una serie de
casos anteriores. También aplica cuando otros derechos pueden ser afectados,
tal como su derecho a la cultura y a la religión, por ejemplo cuando una
decisión pueda afectar sitios sagrados, o el derecho de los pueblos indígenas
de sentar sus propias prioridades para el desarrollo.” (James Anaya. Caso
Sarayaku. Julio 7 de 2011-CIDH)
La Corte Constitucional ha expresado respecto del contenido
y alcance de la consulta previa que:
·
Es un derecho fundamental.
·
El Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque
de constitucionalidad.
·
Su no realización viola la Constitución
Política.
·
La consulta previa está vinculada a la
protección de la identidad cultural.
·
La participación es obligatoria cuando la medida
legislativa o administrativa afecta directamente a las comunidades.
·
La consulta debe ser efectiva y garantizar la
participación real de las comunidades afectadas.
·
La violación del derecho a la consulta puede ser
objeto de tutela.
·
Es deber del Gobierno promover la consulta
cuando se trate de medidas administrativas o legislativas que sean de su
iniciativa.
3. Cuál es el marco legal de la consulta previa.
El derecho fundamental de la consulta previa a la población
étnica, tiene como marco legal, entre otros, instrumentos internacionales,
constitución política de Colombia, bloque de constitucionalidad, normatividad
interna y jurisprudencia, Instrumentos internacionales.
El Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos
prescribe el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos de todas
las personas a fin de que puedan vivir libres, en paz y protegidos de toda
acción que afecte su dignidad humana.
En el espíritu de salvaguardar la dignidad humana, las
normas de derecho internacional de los derechos humanos, además de la doctrina
y jurisprudencia de los órganos nacionales e internacionales de protección,
consagran el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos de
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción[9].
Ello supone que el Estado debe respetar y garantizar los derechos de todas las
personas bajo el poder o control efectivo del Estado, lo que en opinión del
Comité de Derechos Humanos, órgano de las Naciones Unidas responsable de
vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
implica que los Estados deben observar el principio de igualdad y no
discriminación al aplicar los derechos contenidos en el Pacto tanto para
nacionales, extranjeros como personas sin patria.[10]
El Estado debe adoptar todas las medidas a su alcance para
asegurar que todas las personas puedan disfrutar plena y libremente de sus
derechos. Conforme con la doctrina del Comité de Derechos Humanos; el deber de
prevención implica que los Estados adopten políticas conducentes a identificar
y limitar, con pleno arreglo a la normatividad nacional e internacional, los
riesgos que se ciernan sobre las personas y comunidades que amenacen el
disfrute de sus derechos; promover una cultura de derechos humanos; prevenir,
investigar y sancionar toda violación de derechos humanos o infracción al DIH;
restablecer los derechos.
La Convención Americana de Derechos Humanos o el Pacto de
San José, vigente por la ley 16 de 1972: estipula: “artículo 1: Obligación de
respetar los derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquiera otra condición social”.
De igual manera, el reconocimiento de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los pueblos étnicos, como sujetos colectivos de
derechos y de especial protección, recibió el primer gran impulso a través del
Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes que fue adoptado en
Colombia como legislación interna mediante Ley 21 de 1991 y luego en el año
1993, con la Declaración y el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos adoptada en Viena, donde se reconoce la dignidad intrínseca y
la incomparable contribución de las poblaciones étnicas al desarrollo y al
pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidad
internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural, y el
disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible.
Con la ratificación del convenio en mención, el Estado
Colombiano, asumió la responsabilidad de reconocer y proteger las formas de
vida y de desarrollo económico, a través del fortalecimiento de las
identidades, lenguas, religiones, autonomía y autoridades propias de los grupos
étnicos dentro del marco de los Estado Social de Derecho. Por ello el Estado
debe garantizar la total y libre participación de las poblaciones étnicas en
todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les
conciernen; debe tomar medidas concertadas con la población étnica, acordes con
el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos
humanos y las libertades fundamentales, sobre la base de la igualdad, la no
discriminación y el reconocimiento del valor y la diversidad de sus
identidades, culturas y sistemas de organización social.[11]
Constitución Política
de Colombia
El Estado colombiano en el marco de sus obligaciones de
respeto y garantía de los Derechos Humanos, reafirma que la dignidad humana es
el centro de las acciones y políticas en los diferentes sectores y reconoce a
los seres humanos como sujetos de derechos y agentes del desarrollo y busca
garantizar la participación ciudadana sin discriminación alguna, mediante un
diálogo constructivo y democrático, respetuoso del disenso y de las
diferencias.
La población étnica del país y su diversidad cultural han
tenido mayor relevancia y visibilización a partir de la proclamación de la
Constitución Política de 1991 que consagró el deber del Estado de reconocer y
proteger la diversidad étnica y cultural (art. 7 CP), la protección de las
riquezas culturales y naturales (Art. 8 CP), el derecho ciudadano de participar
en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40 CP), el
reconocimiento de los territorios indígenas como entidades territoriales (Art.
286 CP), el derecho de las entidades territoriales a gestionar sus intereses
autónomamente y gobernarse por sus autoridades propias (Art. 287 CP), el
reconocimiento de los resguardos indígenas como propiedad colectiva inajenable
(Art. 329 CP) y el derecho de los territorios indígenas a diseñar políticas,
planes y programas para su desarrollo económico y social (Art. 330 CP).
Bloque de
constitucionalidad.
Para los efectos del Derecho Fundamental a la Consulta
Previa, el Convenio 169 de la OIT (Ley 21 de 1991) forma parte del bloque de
constitucionalidad, que consagró como obligaciones del Gobierno, con respecto a
los grupos étnicos:[12]
a) Consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.
b) Establecer los medios para que puedan participar
libremente en todos los niveles que se adopten decisiones en instituciones
responsables de políticas y programas que les conciernan.
c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de sus
instituciones e iniciativas y proporcionar los recursos necesarios para este
fin.
d) Efectuar consultas de buena fe, apropiadas a las
circunstancias y con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
sobre las medidas propuestas.
e) Si es pertinente, efectuar estudios en cooperación con
los grupos étnicos, para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y
ambiental que las actividades propuestas puedan tener sobre dichos grupos y sus
resultados serán criterios fundamentales para la ejecución de tales
actividades.
f) Tomar medidas para proteger y preservar el medio ambiente
de sus territorios.
g) Deben establecerse o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos indígenas, a fin de determinar si sus intereses serían
perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.
El artículo 7º de la Ley 21 de 1991, reafirma que: “Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.”
Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo aprobado por Ley 1437 del 18 de enero 2011, consagra
en el artículo 46 la consulta obligatoria, indicando que cuando la Constitución
o la ley ordene la realización de una consulta previa a la adopción de una
decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los
términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión
que se adoptare.
Plan Nacional de
Desarrollo “Prosperidad para Todos” 2010-2014
Mediante Ley 1450 de 2011 fue aprobado el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos” que en su artículo 273 dispuso
sobre la protocolización de las consultas previas a grupos étnicos relacionadas
en dicho plan, que “Harán parte integral de este Plan Nacional de Desarrollo,
los contenidos del Anexo IV.C.1-1, “Protocolización de la consulta previa al
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 con Grupos Étnicos”.
Jurisprudencia
La jurisprudencia sobre el derecho fundamental de los grupos
étnicos a la consulta previa en asuntos administrativos y legislativos que les
afecte o interese es bastante prolija, tanto a nivel nacional como
internacional.
A nivel nacional, por ejemplo, la Corte Constitucional ha
desarrollado este derecho fundamental a través de diversas sentencias, entre
las cuales mencionamos las siguientes, a manera de información: SU-037 de 1997,
T-625 de 1998, C-169 de 2001, C-891 de 2002, SU-383 de 2003, C-620 de 2003,
T-737 de 2005, T-880 de 2006, C-208 de 2007, C-030 de 2008, T-154 de 2009,
C-175 de 2009, T-769 de 2009, T-129 de 2011.
Algunos apartes de las anteriores sentencias los podríamos
sintetizar en lo siguiente:
·
No hay consulta previa si no hay información
previa y si no se recogen las opiniones de las comunidades.
·
La consulta a comunidades se hace a través de
sus instituciones y autoridades representativas propias.
·
La consulta es un medio de participación para
alcanzar la inclusión de las comunidades.
·
La consulta es: previa, durante y después
(Preconsulta, Consulta y Postconsulta).
·
La consulta está enfocada a conseguir el
consentimiento previo de los grupos étnicos.
·
Es un proceso de diálogo entre iguales.
·
Sentencia XI-28-2007. Corte Interamericana de
Derechos Humanos - Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam – Establece criterios
sobre consulta y consentimiento previo, libre e informado. Cuando hay un mayor
impacto, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar al pueblo
indígena, sino también de obtener su consentimiento libre, previo e informado,
según sus costumbres y tradiciones.
·
Informe del Relator Especial de Naciones Unidas
sobre derechos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas. Doc. ONU
A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009 - En todos los casos en que se aplique el
deber de celebrar consultas su finalidad deberá ser obtener el consentimiento o
el acuerdo de los pueblos indígenas afectados.
·
Amnistía Internacional VII-2011 - Caso Sarayaku
vs Ecuador - Lo que importa para determinar la obligación del Estado de obtener
consentimiento libre, previo e informado es el impacto de la actividad en la
comunidad indígena, su cultura y sus territorios, independientemente de la
magnitud del proyecto de desarrollo o la extensión del territorio afectado.
Otras Normas y
Documentos relacionados con la consulta
·
Es función de la Mesa Permanente de Concertación
de los Pueblos Indígenas (MPC), concertar el procedimiento transitorio de
consulta respetando usos y costumbres de cada pueblo mientras se expide decreto
reglamentario de la consulta previa.[14]
·
Los integrantes de la MPC o sus delegados podrán
participar en el proceso de consulta y deben ser convocados con suficiente
anterioridad.[15]
·
La explotación de recursos naturales debe
hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas y las decisiones sobre esta materia serán tomadas previa
consulta.[16]
·
Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas. Septiembre 13 de 2007.
·
Guía de aplicación del Convenio 169 de la OIT.
·
Informe del Comité para examinar la reclamación
sobre incumplimiento de Colombia del Convenio 169.
·
Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación
de Convenios y Recomendaciones. OIT: Observación individual (2006) sobre el
Convenio 169.
4. A quién se consulta
Son titulares del derecho fundamental a la consulta previa
los grupos étnicos, que para el caso de Colombia son los pueblos indígenas, las
comunidades negras (afrocolombianos), los raizales, los palenqueros y los
gitanos (Rrom).
Al referirse a la existencia de grupos étnicos en el país,
la Corte Constitucional ha dicho:
“Existen dentro del territorio del Estado, como realidades
fácticas, comunidades que reúnen ciertas condiciones que determinan la
existencia de un grupo culturalmente diverso, sujeto de especial protección
constitucional. Estas condiciones, aunque en principio habían sido las
señaladas por la jurisprudencia como características propias de las comunidades
indígenas, cuando se encontraran presentes en estos otros grupos culturales,
determinaban su calificación de comunidades etnoculturales. Los elementos
constitutivos de un grupo étnico son:(i) un elemento objetivo, a saber, la
existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del
grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento
subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los
individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.”[17]
Se pueden identificar dos requisitos para establecer los
sujetos del derecho a la Consulta Previa en el marco del convenio 169 de la
OIT: Un elemento “objetivo”, relacionado con la existencia de rasgos culturales
y sociales compartidos por los miembros del grupo, que los diferencie de los
demás sectores sociales; un elemento “subjetivo” conexo con la existencia de
una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la
colectividad en cuestión.[18]
Sobre los grupos étnicos la Corte Constitucional, en
aplicación del Convenio 169 de la OIT, ha expresado en diversas sentencias, lo
siguiente:
Para la Corte la definición de pueblo tribal propuesta por
la OIT en el Convenio 169, se puede entender a partir del elemento subjetivo de
la autoidentificación: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio”.[19] A
partir de esta definición, la Corte señaló que el termino tribal, debe
interpretarse en el sentido más amplio y se refiere a aquellas minorías étnicas
y grupos sociales que comparten una identidad cultural distinta a la de la
sociedad dominante.[20]
Sobre la existencia de pueblos indígenas, la Corte ha
señalado que en su calidad de sujetos colectivos de derechos fundamentales, son
titulares del derecho a la identidad cultural, a la integridad étnica, cultural
y social, a conservar sus costumbres y tradiciones, a la protección de la
propiedad colectiva, a la autodeterminación como pueblo indígena, a
autogobernarse según sus tradiciones, a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida, a fortalecer su lengua materna e identidad, a
que el legislador establezca excepciones a la normativa general para preservar
su identidad, a que sus diversas identidades culturales puedan proyectarse en
todo el territorio nacional de manera digna y como fundamento de la identidad
nacional. Considera la Corte que la identidad cultural indígena es la
conciencia que se tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y
comportamientos colectivos como grupo humano al cual se pertenece y que tiene
una cosmovisión distinta y específica.[21]
La Corte Constitucional desarrolló el tema de la identidad
cultural de los afrodescendientes y planteó el alcance y definición del
concepto de comunidades Afrocolombianas, Negras, Palenqueras y Raizales,
respecto del ejercicio y garantías de sus derechos fundamentales como grupo
étnico. Estableció que los derechos colectivos de las comunidades negras en
Colombia, son una función de su estatus en tanto grupo étnico, portador de una
identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la
piel de sus integrantes.[22]
El constituyente reconoció a las comunidades negras, señaló
algunas zonas donde están asentadas y protegió sus derechos a la identidad cultural
y propiedad colectiva de la tierra.[23]
También mediante sentencia T-955 de 2003, reconoce a las
comunidades negras la categoría de pueblos; basada en la jurisprudencia de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece el derecho de las comunidades
afrocolombianas a ser tenidas como “pueblos”, atendiendo las condiciones
sociales, culturales y económicas que las distinguen de otros sectores de la
colectividad nacional, teniendo en cuenta que se rigen por sus costumbres,
tradiciones y cuentan con una legislación propia. Otras sentencias en la misma
dirección son: la C-530/93, la T-174/98, la C-1022/99.
Sobre los Raizales como grupo étnico, la Constitución
Política de Colombia en su artículo 310 se refirió a ellos como comunidades
nativas a las que se debe proteger su identidad cultural. Por su parte la Corte
Constitucional ha expresado que los raizales son un grupo étnico definido, con
costumbres e idioma propio[24],
a quienes la Constitución Política reconoció una especial protección en sus
artículos 2, 13, 79 y 310[25] y
que tienen diferente cultura del resto de los colombianos, especialmente en
lengua, religión y costumbres que les confiere identidad.[26]
Respecto de la población Gitana o Rrom, la Corte
Constitucional al referirse al Acuerdo 000273 de agosto 26 de 2004 expedido por
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el cual se legisla sobre
la afiliación de la población ROM al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, “…concluye que un órgano gubernamental ha reconocido formalmente que el
pueblo Rom o pueblo gitano, por su proceso histórico y cultural y su conciencia
de identidad comunitaria, es un pueblo tribal o grupo étnico al cual se hacen
extensivas las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de 1989 de la
Organización Internacional de Trabajo, OIT, "Sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes", adoptado como legislación interna
mediante la Ley 21 de 1991.[27]
5. Principios generales que orientan la consulta
Son las orientaciones y criterios de la interpretación
normativa sobre las actuaciones de la consulta previa, vinculantes y por tanto
de obligatorio cumplimiento para las partes; su irrespeto o incumplimiento es
causal de nulidad del proceso de consulta.[28]
·
Buena fe: Se refiere a la transparencia,
comunicación oportuna e igualitaria a las partes
·
Autonomía: Los pueblos indígenas deben tener la
posibilidad de tomar sus decisiones de manera autónoma y sin injerencias en sus
procesos de deliberación.
·
Participación: Garantizar al máximo la
participación efectiva de la comunidad en los procesos legislativos y
administrativos, cuyos decisiones los afecte.
·
Respeto a la integridad étnico y cultural:
Protección a las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas
·
Debido proceso: La consulta y consentimiento
previos deben tener su debido proceso administrativo (Recursos: contra
decisiones que irrespeten los principios de la consulta, en casos de
incumplimiento, o que se violen las fases o pasos del proceso de consulta, o
violación de derechos sustanciales).
·
Consentimiento libre, previo e informado. Es
necesario para planes de desarrollo e inversión que puedan tener un “impacto
significativo” sobre los derechos de los pueblos indígenas, independientemente
de la magnitud del plan de desarrollo o inversión; en esos casos el proyecto no
puede seguir adelante sin el consentimiento de la comunidad y el Estado no debe
permitir actividades de prospección sin el consentimiento previo de la
comunidad. Es derecho de la comunidad otorgar o negar el consentimiento y es
deber del Estado respetar su decisión.
·
Es un deber estatal: Su incumplimiento, en un
estado de derecho, acarrea, de jure, la sanción de la nulidad de derecho
público de las medidas y decisiones adoptadas. Por ser un deber estatal, su
incumplimiento y la inobservancia de sus requisitos esenciales, compromete la
responsabilidad internacional del estado, violenta el principio de juridicidad
de los actos estatales y pone en cuestión la propia legitimidad del estado ante
los pueblos indígenas.
6. Condiciones particulares de la consulta
El derecho fundamental a la consulta previa a grupos étnicos
debe tener presente en el respectivo proceso, que la consulta sea: [29]
·
Efectiva y conducente
·
Sin términos perentorios para su realización
·
Sin condiciones ineludibles.
·
In sito en todos los territorios étnicos
·
Que propicie espacios de participación con
intervenciones útiles y voceros representativos
·
Participación comunitaria activa y efectiva en
la toma de decisiones
·
Trabajar con autoridades legítimas de la
comunidad
·
Conocimiento pleno de la comunidad sobre los
proyectos o propuestas materia de la consulta previa.
·
Comunidad enterada e ilustrada sobre las
afectaciones que la propuesta legislativa o administrativa puede traer a su
cohesión social, cultural, económica, política y existencia como grupo étnico.
·
Claridad en la comunidad sobre mecanismos,
procedimientos y actividades del proceso de consulta
·
Valoración comunitaria consciente, libre y sin
interferencias sobre ventajas, desventajas e impactos del proyecto o propuesta
sobre la comunidad y sus miembros y pronunciarse sobre la viabilidad.
·
Oír a la comunidad en sus inquietudes y
pretensiones en defensa de sus intereses
·
Relaciones de comunicación, entendimiento,
respeto mutuo y buena fe
·
Protección de las prácticas tradicionales
propias.
·
Unidad e integralidad del proceso de consulta
previa.
·
El procedimiento o ruta de consulta también
objeto de consulta previa.
7. Criterios étnico-culturales de la consulta previa.
Debe iniciarse un proceso de consulta culturalmente pertinente
y adecuada a las circunstancias específicas de cada pueblo indígena, antes de
decidir unilateralmente llevar a cabo una política, plan, programa, proyecto o
actividad que lo afecte.
Los Planes de Vida de los Pueblos Indígenas, sean orales o
escritos, tiene por fin garantizar su permanencia cultural y la pervivencia
como pueblo; un plan, programa, proyecto o actividad que desconozca el Plan de
Vida, supone la realización de actividades invasivas con impacto directo y
significativo sobre una comunidad, y pone en serio riesgo la supervivencia
cultural del pueblo indígena del que se trate.
Ningún proceso de consulta puede atentar contra la identidad
cultural, la ley de origen, la espiritualidad indígena, el derecho mayor o
propio, los derechos territoriales, la lengua materna, la cosmovisión, ni la
existencia como pueblos nativos.
8. Desde cuándo se aplica la consulta previa en Colombia
Aunque en Colombia se adoptó el Convenio 169 de la OIT
mediante Ley 21 de 1991, que aprobó el derecho fundamental de consulta previa a
los grupos étnicos, su aplicabilidad tardó en realizarse por distintas razones,
entre otras, por desconocimiento del procedimiento a seguir, tanto por las
instituciones como por los beneficiarios; no había entonces una real voluntad
política e institucional para ejecutar este tipo de procesos; el Gobierno
siempre se escudó en la carencia de recursos por no disponibilidad presupuestal
para hacer consultas previas; las organizaciones y pueblos indígenas tardaron
un poco en entender la dimensión de este derecho fundamental.
Según el Ministerio del Interior, durante el período
comprendido entre el 2003 y mayo de 2010 se realizaron 311 procesos de Consulta
Previa sobre proyectos viales, energéticos, mineros, hidrocarburíferos y
aprovechamiento de otros recursos naturales entre otros.
Es importante aclarar que la aplicabilidad del derecho
fundamental a la consulta previa se realiza inicialmente en ámbitos regionales
y locales, con relación a la expedición de licencias ambientales sobre
territorios indígenas y el uso de los recursos naturales de sus territorios.
Prueba de ello es la Sentencia de la Corte Constitucional SU-039 de 1997 que
falla Tutela de Comunidad Indígena sobre expedición irregular de licencia
ambiental.
Es pues, a finales de la década de los años 90 del siglo
inmediatamente anterior cuando empieza a exigirse y desarrollarse procesos de
consulta previa.
Hay también procesos autónomos de las comunidades indígenas
que no permitieron la realización de consultas previas por considerar que no
tenían las garantías para ir a tal proceso. Nos referimos concretamente al caso
del Pueblo U’wa que se considera guardián natural del territorio sagrado
Kerachikara, el cual manifestó su decisión de no acogerse al proceso de
consulta previa para el desarrollo del proyecto de exploración y explotación
petrolera Sirirí-Catleya. En comunicado del 30 de abril de 2005, señaló que:
"hemos tomado la decisión oficial de no ir a la consulta previa ya que
desde ningún punto de vista este instrumento legal garantiza el respeto al
derecho ancestral sobre nuestro territorio que desde nuestro origen venimos
ocupando, manteniendo y conservando como entorno natural y cultural que
garantiza nuestra integridad étnica y cultural --vida--...".
La experiencia de procesos de consulta previa en el orden
nacional es mucho más reciente, pues fue en el año 2010 cuando se hizo un
procedimiento excepcional de consulta previa para salvar el Plan Nacional de
Desarrollo (Ley 1450 de 2011) que se había iniciado sin la consulta previa y
que posteriormente se llegó a varios compromisos que el Estado aún no satisface
plenamente.
También en el año 2011 se realizó la consulta previa para el
Decreto Ley de víctimas indígenas cuyo proceso concluyó con la expedición del
Decreto Ley 4633 de diciembre 9 de 2011. En la actualidad se está dando inicio
al proceso de consulta previa de la Ley de desarrollo rural.
9. Efectos jurídicos de su cumplimiento o de su omisión
La consulta previa es un derecho fundamental de los grupos
étnicos, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia,
exigible judicialmente. En principio, se deben preservar el derecho fundamental
a la consulta previa y el principio de conservación del derecho legislado.
Los grupos étnicos pueden y deben incidir en el cumplimiento
del deber estatal de ser consultados previamente en todos los actos
administrativos y legislativos que les afecte y para ello cuentan con el amparo
constitucional que les permite evitar se hagan efectivas medidas que no hayan
sido previa y debidamente consultadas, para que se disponga la adecuada
realización de las consultas que sean necesarias.
La Corte Constitucional ha expresado que la omisión del
deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad, en tratándose de
medidas legislativas, que concurre con anterioridad al trámite legislativo y
que se proyecta sobre el contenido material de la norma, por tanto, el
incumplimiento del deber de consultar lleva prima facie a la ilegalidad del
acto administrativo e inexequibilidad de la norma, con respecto a los grupos
étnicos afectados.
10. Reglas sobre satisfacción del derecho a la consulta
previa
Hay algunos aspectos puntualizados por la Corte
Constitucional sobre lo que satisface o atenta contra la satisfacción del
derecho a la consulta previa:
“…la Corte ha insistido en que “el derecho fundamental a la
subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los
cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la
realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente
consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las
comunidades directa y específicamente afectadas. En tal medida, el derecho a la
consulta previa de proyectos a realizarse en territorios de pueblos indígenas o
comunidades afrodescendientes es un derecho fundamental, por constituir el
medio a través del cual cada uno de estos pueblos o comunidades podrá incidir
sobre la toma de decisiones sobre la implementación de proyectos en sus
territorios, proyectos que a su turno pueden surtir impactos destructivos e
irreversibles sobre su integridad social, material y cultural en tanto grupos
étnicos, de no ser implementados en forma respetuosa de los acuerdos a los que
se haya llegado con cada colectividad en concreto.”[30]
La Corte Constitucional ha dicho que no tendrán valor de
consulta previa y por tanto no satisfacen el derecho a la consulta: [31]
·
La información o notificación que se le hace
sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales.
·
Los procesos consultivos realizados con
posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados
previamente.
·
Los procesos de diálogo o información realizados
con organizaciones que no han sido expresa y específicamente delegadas para
ello por las autoridades tradicionales de las comunidades específicamente
afectadas por los proyectos.
·
Las reuniones entre miembros de grupos étnicos y
funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al gobierno
nacional o a las comunidades étnico-culturales.
[1] Abogado
consultor Derechos Pueblos Indígenas y Grupos Étnicos.
[2] Corte
Constitucional, sentencia C-175 de 2009.
[3] Rincón
del vago. Derechos fundamentales. Web site: http://html.rincondelvago.com/derechos-fundamentales.html
[4] Wikipedia
– La enciclopedia libre. Derechos constitucionales. Web:
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_fundamental#Colombia
[5] Corte
Constitucional, sentencia T- 778 de 1992
[6] Corte
Constitucional, sentencia T- 336 de 1995
[7] Apuntes
sobre consulta previa con grupos étnicos. DNP. DDTS. Marzo de 2011. Bogotá.
Pág. 1.
[8] Corte
Constitucional, sentencia C-175 de 2009.
[9] Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.
[10] Comité
de Derechos Humanos. Observación General No. 15 - La situación de los
extranjeros con arreglo al Pacto. 27º período de sesiones (1986). Párr. 1-2.
[11] Asamblea
General de las Naciones Unidas, A/ RES/59/174, del 20 de diciembre de 2004. El
decenio tiene por objeto continuar fortaleciendo la cooperación internacional
para la solución de los problemas a que se enfrentan los pueblos indígenas en
esferas tales como la cultura, la educación, la salud, los derechos humanos, el
medioambiente, y el desarrollo social y económico, por medio de programas
orientados a la acción y proyectos específicos, una mayor asistencia técnica y
las actividades normativas pertinentes. El primer decenio tuvo lugar entre 1995
y 2004.
[12] Art. 6, num. 1, lit. a, b y
c; art. 6 num. 2; art. 7 num. 3 y 4; art. 15 num. 2, Ley 21 de
1991.
[13] Plaza
Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[14] Art.
12, num. 9, Decreto 1397 de 1996.
[15] Art.
16 Decreto 1397 de 1996
[16] Ley
99 de 1993.
[17] Corte
Constitucional, sentencia C-864 de 2008.
[18] Artículo
1. Convenio 169 de la OIT.
[19] Ibídem.
[20] Corte
Constitucional, sentencia C-169 de 2001.
[21] Corte
Constitucional, sentencia T-778 de 2005.
[22] Corte
Constitucional, sentencia C-169 de 2001.
[23] Constitución
Política, artículo transitorio 55 y Corte Constitucional, sentencia C-864 de
2008.
[24] Corte
Constitucional, sentencia C-086 de 1994.
[25] Corte
Constitucional, sentencia C-454 de 1999.
[26] Corte
Constitucional, sentencias C-530 de 1993 y C-053 de 1999.
[27] Corte
Constitucional, sentencia C-864 de 2008.
[28] Plaza
Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[29] Plaza
Calvo, Asdrúbal. Conferencia sobre consulta previa. Palmira, agosto 2 de 2011.
[30] Corte
Constitucional, sentencia C-461/08.
[31] Corte
Constitucional, sentencias SU-039 de 1997 y C-461/08.