martes, 13 de febrero de 2018

REALIDADES DE LA CONSULTA Y CONSENTIMIENTO PREVIOS


Asdrúbal Plaza Calvo
Ponencia en la Primera Audiencia Étnica Nacional - Procuraduría General de la Nación
Bogotá D.C., diciembre 20 de 2017

Colombia aprobó la consulta y el consentimiento previo, libre e informado del Convenio 169 de la OIT para Pueblos Étnicos, mediante Ley 21 de 1991 que forma parte del bloque de constitucionalidad. Han transcurrido más de 26 años desde entonces y el panorama es sombrío para este Derecho Fundamental que el Gobierno y empresarios pretenden desnaturalizar para convertirlo en un simple instrumento de trámite formal no vinculante.

Germán Vargas Lleras[1], en abril de 2016, entonces vicepresidente de Colombia, buscando legitimar su propuesta reglamentaria mediante ley estatutaria y congraciarse con el sector inversionista, dijo que la consulta previa se ha convertido en un mecanismo extorsivo y está paralizando proyectos de infraestructura. En mayo de 2017, el presidente Santos decía que “La Consulta Previa se nos ha vuelto un dolor de cabeza”.[2]

En 2016 voceros de gobierno y de empresas hablaron que la consulta es un obstáculo para el desarrollo y por eso, como dijeron las organizaciones indígenas en su momento, se pretende excluir la concepción indígena de desarrollo en sus propios territorios y privilegiar el interés de los inversionistas para extraer las riquezas y dejar inservible nuestro hábitat de pervivencia.

¿Qué ha pasado en estos 26 años?

La realidad es que no se respetan los estándares internacionales a que se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de junio 27 de 2012 sobre el caso Sarayaku; bajo el pretexto de excepcionalidad se adelantan consultas sin la cobertura y participación requeridas; se obliga a los pueblos étnicos a aceptar contra su voluntad presupuestos por debajo de los costos reales que limitan y hasta deniegan el derecho a la consulta a los pueblos más distantes y de difícil acceso; hay empresas que aprovechando las inmensas necesidades de los pueblos, reducen la consulta a la entrega de motos, vehículos o lanchas, entre otros, a cambio del consentimiento que requieren; no se realizan estudios serios del impacto positivo o negativo que tendrán las obras objeto de consulta previa; no se editan en la lengua nativa de los respectivos pueblos, documentos, cartillas, videos u otros medios didácticos para informar sobre lo que se consulta; se certifica la no existencia de pueblos y territorios étnicos donde los hay, para eludir la consulta previa; se limita el ejercicio del derecho a la consulta supeditándolo a los intereses del gobierno como aconteció con el CONPES 3762 de 2013; hay casos en los cuales se desconoce y vulnera el debido proceso; se prioriza la indemnización al ejercicio pleno del derecho fundamental; se irrespeta por el gobierno los resultados vinculantes del proceso de consulta como está ocurriendo actualmente con la norma sobre autoridad ambiental indígena.

La Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997 le atribuyó estatus de Derecho Fundamental a la consulta previa por estar ligada a la subsistencia de los pueblos étnicos como grupo humano y como cultura. Para la Corte el derecho a la consulta se constituye principalmente por 6 elementos: (i) previa, (ii) libre, (iii) informada, (iv) culturalmente adecuada, (v) con el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento y (vi) buena fe.

En sentencia T-129 de 2011, la Corte Constitucional precisó que los pueblos étnicos tienen derecho a que se les proteja el consentimiento en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, particularmente cuando: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.

La Alta Comisionada de Derechos Humanos de la ONU criticó la no aplicación o aplicación deficiente de la consulta previa en Colombia y dijo que se toman decisiones sin respeto a las autoridades y procedimientos tradicionales y sin ajustarse a los contextos culturales.

La ONU ha identificado los siguientes principios para que un proceso de consulta pueda realizarse con pleno respeto a los estándares internacionales de derechos humanos: (i) universalidad, inalienabilidad e indivisibilidad: (ii) interdependencia e interrelación; (iii) no discriminación e igualdad; (iv) participación e inclusión; y (v) rendición de cuentas y estado de derecho.[3]

La propuesta de ley reglamentaria del gobierno ha sido rechazada por los pueblos étnicos porque “acelera el exterminio y la extinción física y cultural de nuestros pueblos, para el beneficio de las empresas privadas y multinacionales”; porque recorta los derechos de los pueblos indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros y gitanos; porque va en contravía de la sentencia T-129 de 2011 con relación a los Proyectos, Obras o Actividades (POA); porque desconoce el Convenio 169 de la OIT; porque condiciona el goce pleno del derecho fundamental a la consulta, a la disponibilidad presupuestal de las entidades.

Los Pueblos Étnicos no estamos buscando reglamentar la consulta para limitarla cada vez más y posiblemente desnaturalizarla como derecho fundamental y convertirla en un asunto de trámite formal sin ningún carácter vinculante para el Estado y su Gobierno.

Qué proponemos?

Nosotros estamos es por la concertación de un Protocolo que permita el cumplimiento de todo el proceso que se requiera en cada territorio y población objeto de la consulta, sin exclusiones, ni discriminaciones por situaciones geográficas; queremos que no se nos imponga el concepto occidental de desarrollo, sino que se respete nuestra concepción de desarrollo indígena propio a partir de la cosmovisión, ley de origen y derecho mayor de cada pueblo; queremos que se apliquen los estándares internacionales sobre consulta y consentimiento previo, libre e informado; que la consulta y el consentimiento protejan los territorios étnicos y garanticen la existencia de dichos pueblos; que se fortalezca el carácter vinculante de los resultados de la consulta y el consentimiento previo, libre e informado; que la consulta sea de verdad previa y no después de iniciado el trámite legislativo o administrativo para buscar trámites de excepcionalidad que minan criterios y procedimientos claves del derecho fundamental a la consulta (sentencia C-196 de 2012); que no se expidan licencias ambientales sin antes haber surtido el proceso que garantice el derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado; que haya sanciones ejemplares para aquellas empresas que pretenden convertir el derecho fundamental en un instrumento de trámite y vulnerarlo con dádivas económicas o en especie; que supere el subregistro existente de comunidades étnicas con territorio propio; que la protección y goce del derecho a la consulta y consentimiento previo no estén supeditados a la implementación de medidas administrativas del Estado por no ser un derecho procedimental; que garantice la libre autodeterminación asegurando una libre participación en las decisiones de la consulta; que garantice la no afectación de tierras, territorios y recursos naturales; que permita el rediseño y adecuación institucional para el ejercicio pleno del derecho fundamental a la consulta previa y consentimiento; que sea un proceso inclusivo, no discriminatorio y con todas las garantías que se requieran.

Finalizamos nuestra intervención recordando que:
“La obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta”.[4]


[1] http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16572247
[2] http://caracol.com.co/radio/2017/05/13/politica/1494628187_568907.html
[3] Ver: Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo, “Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas”, supra note 11, pág. 27-28.
[4] Sentencia Sarayacu.