Asdrúbal Plaza Calvo
Ponencia en la Primera Audiencia
Étnica Nacional - Procuraduría General de la Nación
Bogotá D.C., diciembre
20 de 2017
Colombia aprobó la consulta y el consentimiento previo,
libre e informado del Convenio 169 de la OIT para Pueblos Étnicos, mediante Ley
21 de 1991 que forma parte del bloque de constitucionalidad. Han transcurrido
más de 26 años desde entonces y el panorama es sombrío para este Derecho
Fundamental que el Gobierno y empresarios pretenden desnaturalizar para
convertirlo en un simple instrumento de trámite formal no vinculante.
Germán Vargas Lleras[1], en
abril de 2016, entonces vicepresidente de Colombia, buscando legitimar su
propuesta reglamentaria mediante ley estatutaria y congraciarse con el sector
inversionista, dijo que la consulta previa se ha convertido en un mecanismo
extorsivo y está paralizando proyectos de infraestructura. En mayo de 2017, el
presidente Santos decía que “La Consulta Previa se nos ha vuelto un dolor de
cabeza”.[2]
En 2016 voceros de gobierno y de empresas hablaron que la
consulta es un obstáculo para el desarrollo y por eso, como dijeron las
organizaciones indígenas en su momento, se pretende excluir la concepción
indígena de desarrollo en sus propios territorios y privilegiar el interés de
los inversionistas para extraer las riquezas y dejar inservible nuestro hábitat
de pervivencia.
¿Qué ha pasado en estos 26 años?
La realidad es que no se respetan los estándares internacionales a que se refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de junio 27 de 2012 sobre el caso Sarayaku; bajo el pretexto de excepcionalidad se adelantan consultas sin la cobertura y participación requeridas; se obliga a los pueblos étnicos a aceptar contra su voluntad presupuestos por debajo de los costos reales que limitan y hasta deniegan el derecho a la consulta a los pueblos más distantes y de difícil acceso; hay empresas que aprovechando las inmensas necesidades de los pueblos, reducen la consulta a la entrega de motos, vehículos o lanchas, entre otros, a cambio del consentimiento que requieren; no se realizan estudios serios del impacto positivo o negativo que tendrán las obras objeto de consulta previa; no se editan en la lengua nativa de los respectivos pueblos, documentos, cartillas, videos u otros medios didácticos para informar sobre lo que se consulta; se certifica la no existencia de pueblos y territorios étnicos donde los hay, para eludir la consulta previa; se limita el ejercicio del derecho a la consulta supeditándolo a los intereses del gobierno como aconteció con el CONPES 3762 de 2013; hay casos en los cuales se desconoce y vulnera el debido proceso; se prioriza la indemnización al ejercicio pleno del derecho fundamental; se irrespeta por el gobierno los resultados vinculantes del proceso de consulta como está ocurriendo actualmente con la norma sobre autoridad ambiental indígena.
La Corte Constitucional en sentencia SU-039 de 1997 le
atribuyó estatus de Derecho Fundamental a la consulta previa por estar ligada a
la subsistencia de los pueblos étnicos como grupo humano y como cultura. Para
la Corte el derecho a la consulta se constituye principalmente por 6 elementos:
(i) previa, (ii) libre, (iii) informada, (iv) culturalmente adecuada, (v) con
el fin de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento y (vi) buena fe.
En sentencia T-129 de 2011, la Corte Constitucional precisó
que los pueblos étnicos tienen derecho a que se les proteja el consentimiento
en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o
desaparecer sus modos de vida, particularmente cuando: (i) impliquen el
traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii)
estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en
las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y
ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia
de la misma, entre otros.
La Alta Comisionada de Derechos Humanos de la ONU criticó la
no aplicación o aplicación deficiente de la consulta previa en Colombia y dijo que
se toman decisiones sin respeto a las autoridades y procedimientos
tradicionales y sin ajustarse a los contextos culturales.
La ONU ha identificado los siguientes principios para que un
proceso de consulta pueda realizarse con pleno respeto a los estándares
internacionales de derechos humanos: (i) universalidad, inalienabilidad e
indivisibilidad: (ii) interdependencia e interrelación; (iii) no discriminación
e igualdad; (iv) participación e inclusión; y (v) rendición de cuentas y estado
de derecho.[3]
La propuesta de ley reglamentaria del gobierno ha sido
rechazada por los pueblos étnicos porque “acelera el exterminio y la extinción
física y cultural de nuestros pueblos, para el beneficio de las empresas
privadas y multinacionales”; porque recorta los derechos de los pueblos
indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueros y gitanos; porque va en
contravía de la sentencia T-129 de 2011 con relación a los Proyectos, Obras o
Actividades (POA); porque desconoce el Convenio 169 de la OIT; porque
condiciona el goce pleno del derecho fundamental a la consulta, a la
disponibilidad presupuestal de las entidades.
Los Pueblos Étnicos no estamos buscando reglamentar la
consulta para limitarla cada vez más y posiblemente desnaturalizarla como
derecho fundamental y convertirla en un asunto de trámite formal sin ningún
carácter vinculante para el Estado y su Gobierno.
Qué proponemos?
Nosotros estamos es por la concertación de un Protocolo que
permita el cumplimiento de todo el proceso que se requiera en cada territorio y
población objeto de la consulta, sin exclusiones, ni discriminaciones por
situaciones geográficas; queremos que no se nos imponga el concepto occidental
de desarrollo, sino que se respete nuestra concepción de desarrollo indígena
propio a partir de la cosmovisión, ley de origen y derecho mayor de cada
pueblo; queremos que se apliquen los estándares internacionales sobre consulta
y consentimiento previo, libre e informado; que la consulta y el consentimiento
protejan los territorios étnicos y garanticen la existencia de dichos pueblos; que
se fortalezca el carácter vinculante de los resultados de la consulta y el
consentimiento previo, libre e informado; que la consulta sea de verdad previa
y no después de iniciado el trámite legislativo o administrativo para buscar trámites
de excepcionalidad que minan criterios y procedimientos claves del derecho
fundamental a la consulta (sentencia C-196 de 2012); que no se expidan
licencias ambientales sin antes haber surtido el proceso que garantice el
derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado; que haya
sanciones ejemplares para aquellas empresas que pretenden convertir el derecho
fundamental en un instrumento de trámite y vulnerarlo con dádivas económicas o
en especie; que supere el subregistro existente de comunidades étnicas con
territorio propio; que la protección y goce del derecho a la consulta y consentimiento
previo no estén supeditados a la implementación de medidas administrativas del
Estado por no ser un derecho procedimental; que garantice la libre
autodeterminación asegurando una libre participación en las decisiones de la
consulta; que garantice la no afectación de tierras, territorios y recursos
naturales; que permita el rediseño y adecuación institucional para el ejercicio
pleno del derecho fundamental a la consulta previa y consentimiento; que sea un
proceso inclusivo, no discriminatorio y con todas las garantías que se
requieran.
Finalizamos nuestra intervención recordando que:
“La obligación de
consultar es responsabilidad del Estado,
por lo que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse delegándolo
en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa
interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad
sujeto de la consulta”.[4]
[1] http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16572247
[2] http://caracol.com.co/radio/2017/05/13/politica/1494628187_568907.html
[3] Ver:
Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo, “Directrices sobre las cuestiones
relativas a los pueblos indígenas”, supra note 11, pág. 27-28.
[4]
Sentencia Sarayacu.
